38. 关于法律的基本原则__公平原则等的适用问题：原审把《民法典》第六、第七、第八三条法律原则直接用于宣判。法律基本原则在本案判案应用比较泛滥。

38. 关于法律的基本原则__公平原则等的适用问题：原审把《民法典》第六、第七、第八三条法律原则直接用于宣判。法律基本原则在本案判案应用比较泛滥。

《判决书》第17-18页， “……原告欲以1199元的对价获得价值100万元的商品，该行为既超出普通消费者的认知，也有违公平诚信原则，……”。“从诚信解释上看，根据平衡当事人利益的角度出发，以1199元购买价值为100万元的翡翠缺乏合理性和公平性。”

（1）本案直播间销售合同是格式条款。（见↑案情简述：1.（2））

《民法典》第四百九十六条　第二款 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，……||| 可见公平原则是对商家的要求，不是对买方的要求，原审没有理由用公平原则指责买家。

（2）再看《判决书》用词，这个原告“欲”，即想要，是主动行为，强势行为，我就要买，你不卖不行。而本案是，被告在直播间创设情境发布要约：保险柜……真正高货翡翠……收藏……只有十二套……百万级别高货，清仓，“欲”卖1199元，被告想卖、“欲”卖，是他的意思自治，符合自愿原则，原告点击链接购买是被告给的机会，是被动选择方（当然要和几十万粉丝竞争拼抢）。该交易对商家来说是“自愿”卖在先，对被告商家不存在不公平。所以《判决书》此段陈述颠倒黑白、混淆是非，本身缺乏诚信。

（3）改写一下《判决书》表达语序，就好理解了：

“……被告欲把价值100万元的翡翠，以1199元的价款卖给粉丝……”

原告有错吗？没 ！交易场景就是这样的。不知不觉中法官徇私枉法的文字套路就暴露出来了。

（4）《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第七条 ……民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判；如果没有最相类似的法律规定，法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理。……使用法律原则是有条件限制的，即顺序——❶明确的法律规定，❷最相类似的法律规定，❸习惯、法律原则、立法目的……充分论证和说理。不可乱了顺序辈分。

《民法典》也是这样说的。第十条　处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。||| 法律规定是第一位的。

（5）（2022）最高法民再91号给出了具体判例。

最高人民法院认为：“一审判决不应直接适用公平原则，行使自由裁量权判令…xx…责任。民事审判中，只有在法律没有具体规定的情况下，为了实现个案正义，法院才可以适用法律的基本原则和基本精神进行裁判。通常情况下，法院不能直接将“公平原则”这一法律基本原则作为裁判规则，否则就构成向一般条款逃逸，违背法律适用的基本规则。本案一审判决以公平原则认定…xx…责任，既缺乏当事人的意思自治，又无视当事人在民商事活动中的预期，还容易开启自由裁量的滥用。综上，在既无法律规定也无合同约定的情况下，一审判决仅以……判令……确属不当……。

●（6）关于本案合同各个阶段都有具体的“公平”的法律条款：

① 在订立合同时，依据《民法典》第一百五十一条　一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。||| 从直播间购物情况看，被告愿意卖，原告选择买，原告没有造成被告不公平的机会和条件。“显失公平”在本案不存在。被告无“撤销”权。

② 在合同订立后，依据《民法典》第五百三十三条　合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。||| 本案合同的基础条件无重大变化，无因无果。被告亦无此要求，且认为“合同已经履行完毕”（见↓44.（4））。

③ 违约赔偿时，均有法律支持。《民法典》

第一百一十九条  依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

第五百零九条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第五百七十七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百八十四条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第六百一十七条　出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。

④ 违约金过高？亦有相应的法律条款对应：

1) 《民法典》第一百七十九条（九）支付违约金；法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。||| “假一赔三”约定系惩罚性的《开庭陈述》第16页，2.2 这是惩罚性违约金。

2) 《125民法典合同解释》第六十五条第三款 恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。（见↑21. 损失举证.（2）被告1之四恶）

3) 《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第十条 平台内经营者销售商品或者提供服务损害消费者合法权益，其向消费者承诺的赔偿标准高于相关法定赔偿标准，消费者主张平台内经营者按照承诺赔偿的，人民法院应依法予以支持。

4) 《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》第十二条　经营者以商业宣传、产品推荐、实物展示或者通知、声明、店堂告示等方式提供商品或者服务，对商品或者服务的数量、质量、价格、售后服务、责任承担等作出承诺的，应当向购买商品或者接受服务的消费者履行其所承诺的内容。

||| 有法可依，本案不宜使用法律基本原则。

（7）诚信，没有证据表明原告不诚信，被告反而有不诚信。

（8）《判决书》第21页显示，“依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第八条、……判决如下：……”

||| 原审把《民法典》第六、七、八三条法律原则直接用于宣判。法律基本原则在本案判案应用比较泛滥。（原则条款用的多、用的范围大几乎覆盖案中所有焦点甚至非焦点）。

民法基本原则是对民法典基本价值的抽象表达，民法典的全部规范都立基其上，在法律没有明确规范某一社会关系时，才适用民法基本原则推导出当事人权利义务的具体内容。此时法官几乎就是立法者，可以说，法官适用民法基本原则几乎等同于运用法理。为遏制法官滥用自由裁量权，所以必须依“法”判案。

（9）【处分参考】